ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР КУПЛИ-ПРОДАЖИ КВАРТИРЫ В СТРОЯЩЕМСЯ МНОГОКВАРТИРНОМ ДОМЕ, ИЛИ ДОГОВОР УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ.

Сложившаяся в последние годы в нашей стране высокая стоимость жилья, как в новостройках, так и на вторичном рынке, предопределила появление и развитие альтернативных способов приобретения жилья. Одним из них является вложение денежных средств на этапе строительства многоквартирного дома с последующим приобретением квартиры в собственность. Основные преимущества данного способа заключаются в следующем.

1. Стоимость жилья на этапе строительства значительно меньше стоимости аналогичного жилья в выстроенной новостройке либо на вторичном рынке. Фактически в данном случае покупатель экономит свои средства в обмен на ожидание желанной квартиры. Крылатая фраза "время - деньги" в рассматриваемом аспекте получает совсем иное значение: чем раньше покупатель вкладывает свои средства в приобретение квартиры в строящемся многоквартирном доме, тем существеннее размер экономии. Соответственно, с этой точки зрения, вложение покупателем денежных средств на "стадии котлована" - самый выгодный способ приобретения жилья.

2. Как правило, при вложении денежных средств на этапе строительства покупателю предоставляется возможность заплатить стоимость жилья в рассрочку (либо с отсрочкой), что весьма редко встречается при покупке готового жилья. Таким образом, данный способ - часто единственная возможность для многих граждан обойтись без привлечения кредитных и заемных средств и избежать дополнительных расходов в виде уплаты процентов по соответствующим кредитам (займам).

Приобретение жилья путем вложения денежных средств на этапе строительства широко практикуется в нашей стране последние десять лет. За это время появилось много различных способов такого приобретения, каждый из которых имеет свои преимущества, недостатки и определенную степень риска для покупателя. Юридическая чистота предлагаемых покупателям вариантов приобретения жилья также различна.

В настоящей статье мы рассмотрим преимущества договора участия в долевом строительстве в сравнении с иными предлагаемыми в настоящее время на рынке жилья вариантами привлечения денежных средств в строительство многоквартирных жилых домов.

ПРАВОВОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ

В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ

1 апреля 2005 г. вступил в силу Федеральный закон N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ).

Принятие Закона N 214-ФЗ в первую очередь преследовало цель надлежащего правового урегулирования правоотношений, складывающихся при привлечении денежных средств граждан в строительство многоквартирных жилых домов, и защиты прав и интересов граждан в данных правоотношениях.

Законом N 214-ФЗ предусмотрено участие в долевом строительстве путем заключения между застройщиком и участником долевого строительства соответствующего договора.

При этом объектом долевого строительства по договору выступает жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Согласно п. 1 ст. 4 Закона N 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Таким образом, правовое содержание договора участия в долевом строительстве определяется корреспондирующими обязанностями застройщика и участника долевого строительства.

Для застройщика по договору участия в долевом строительстве основными обязанностями являются:

- строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости с теми техническими характеристиками, свойствами и показателями, которые позволяют в соответствии с действующими нормативными правовыми актами получить разрешение на ввод в эксплуатацию этих объектов;

- передача после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости соответствующего объекта долевого строительства участнику долевого строительства.

Для участника долевого строительства основными обязанностями выступают:

- уплата обусловленной договором цены в порядке и сроки, которые предусмотрены данным договором;

- принятие объекта долевого строительства.

ОБЯЗАТЕЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ

В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ

В соответствии с п. 4 ст. 4 Закона N 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве в обязательном порядке должен содержать:

1. Определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Как правило, объект долевого строительства индивидуализируется следующим образом:

- в тексте договора участия в долевом строительстве определяются строительный номер квартиры, этаж, местоположение квартиры в осях, количество комнат в квартире, общая площадь квартиры в соответствии с проектной документацией;

- в качестве приложения к договору участия в долевом строительстве сторонами оформляется план объекта долевого строительства (квартиры), представляющий собой экспликацию из поэтажного плана соответствующего многоквартирного дома согласно проектной документации.

2. Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Такой срок может быть определен конкретной датой или периодом времени.

3. Цену договора, сроки и порядок ее уплаты. Уплата цены договора производится путем внесения участником долевого строительства платежей единовременно или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями. В качестве определения порядка уплаты цены договора сторонами может предусматриваться график платежей.

4. Гарантийный срок на объект долевого строительства. Согласно п. 5 ст. 7 Закона N 214-ФЗ гарантийный срок для объекта долевого строительства не может составлять менее чем пять лет.

ДОГОВОР УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ И "СЕРЫЕ" СХЕМЫ

ПРИОБРЕТЕНИЯ ЖИЛЬЯ

Принимая Закон N 214-ФЗ, законодатель попытался ограничить использование так называемых серых схем привлечения денежных средств граждан под покупку жилья в строящихся многоквартирных домах.

Так, согласно п. 2 ст. 1 Закона N 214-ФЗ, кроме заключения договора участия в долевом строительстве, привлечение юридическим лицом - застройщиком денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирных домов допускается только в двух случаях:

- путем выпуска облигаций особого вида - жилищных сертификатов;

- путем участия граждан в жилищно-строительных и жилищных накопительных кооперативах.

Кроме того, п. 3 ст. 1 Закона N 214-ФЗ прямо запрещает передачу гражданам прав путем уступки требований по договорам инвестирования, заключенным юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связанным с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов.

Однако на практике продолжают широко применяться схемы привлечения денежных средств граждан под покупку жилья в строящихся многоквартирных домах в обход Закона N 214-ФЗ. Обусловлено это достаточно жесткими требованиями, предъявляемыми Законом N 214-ФЗ к компаниям-застройщикам, а также к порядку заключения и исполнения договора участия в долевом строительстве. Не желая "стеснять" свои потребности и выполнять многочисленные требования Закона N 214-ФЗ, компании-застройщики (подрядчики, компании-посредники и т.д.) по-прежнему стремятся использовать различные "серые" схемы привлечения денежных средств граждан в строительство многоквартирных домов. Наиболее распространенными из них на сегодняшний день являются:

1. Заключение предварительного договора купли-продажи квартиры.

В данном случае между компанией-застройщиком и гражданином (потенциальным покупателем) заключается предварительный договор купли-продажи квартиры, в соответствии с которым гражданин вносит в качестве задатка либо предварительной оплаты денежные средства. Компания-застройщик, в свою очередь, обязуется к определенному моменту времени построить многоквартирный дом, получить разрешение на ввод в эксплуатацию данного дома, оформить право собственности на него, после чего заключить с гражданином основной договор купли-продажи квартиры.

Учитывая, что данная схема законодательством не урегулирована (более того, как было указано выше, противоречит Закону N 214-ФЗ), фактически предварительный договор купли-продажи квартиры в рассматриваемом случае представляет собой не что иное, как "джентльменское соглашение" между компанией-застройщиком и гражданином по поводу продажи квартиры в будущем. В действительности ничто не мешает компании-застройщику после строительства многоквартирного дома продать данную квартиру третьему лицу, которое в этом случае в соответствии с действующим законодательством будет являться полностью добросовестным приобретателем квартиры. Максимум, что вправе потребовать несостоявшийся покупатель по предварительному договору купли-продажи от компании-застройщика в рассматриваемой ситуации - это возврат уплаченных ранее денежных средств с уплатой неустойки (как правило, в минимальном размере, соответствующем ставке рефинансирования Центрального банка РФ).

2. Вексельная схема.

В данном случае гражданину (потенциальному покупателю) предлагается приобрести вексель компании-застройщика или сторонней организации. Одновременно между компанией-застройщиком и гражданином заключается соглашение, по которому компания-застройщик обязуется в будущем продать гражданину квартиру в многоквартирном доме и зачесть в счет оплаты ранее приобретенный гражданином вексель.

Рассмотренная схема сопряжена для граждан с теми же рисками, что и приведенная выше ситуация с предварительным договором купли-продажи квартиры. Компания-застройщик вправе вместо передачи гражданину квартиры возвратить ранее полученные за вексель денежные средства. Юридические основания требовать передачи квартиры в данном случае у гражданина отсутствуют.

Как видим, участвуя в "серых" схемах привлечения денежных средств в строительство многоквартирных домов, у граждан существует реальная опасность остаться без квартиры и в лучшем случае - возвратить ранее уплаченные денежные средства с взысканием незначительной неустойки. Если же компания-застройщик к моменту возникновения конфликта канет в Лету, покупатель рискует остаться и вовсе ни с чем.

Договор участия в долевом строительстве, напротив, обеспечивает покупателям целый ряд гарантий, предусмотренных Законом N 214-ФЗ.

Рассмотрим основные юридически значимые преимущества договора участия в долевом строительстве в сравнении с "серыми" схемами привлечения денежных средств в строительство жилья.

1. Согласно п. 1 ст. 3 Закона N 214-ФЗ компания-застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома только после получения в установленном порядке разрешения на строительство и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства или договоры аренды такого земельного участка.

В свою очередь, согласно ч. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт.

Таким образом, участник долевого строительства на момент заключения договора участия в долевом строительстве может быть уверен в том, что компанией-застройщиком соблюдены все основные процедуры, необходимые для строительства многоквартирного дома: оформлены права на земельный участок, имеется положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и получено разрешение на строительство.

В отличие от этого, при использовании "серых" схем компания-застройщик может привлекать денежные средства граждан, не имея при этом каких-либо документов, необходимых для строительства многоквартирного дома.

2. Согласно п. 3 ст. 4 Закона N 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Согласно данному Закону одним из этапов государственной регистрации является правовая экспертиза документов и проверка законности сделки соответствующим органом федеральной регистрационной службы.

Таким образом, государственная регистрация договора участия в долевом строительстве - важная гарантия прав и законных интересов участников долевого строительства.

Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве полностью исключает возникновение ситуации, когда на одну и ту же квартиру возникает спор между несколькими лицами.

3. Закон N 214-ФЗ содержит целый ряд положений, "дисциплинирующих" компанию-застройщика:

- четкий порядок передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства и санкции за нарушение данного порядка;

- порядок рассмотрения и удовлетворения претензий участника долевого строительства к качеству объекта долевого строительства;

- ограничения по одностороннему изменению компанией-застройщиком цены договора участия в долевом строительстве;

- обязательность установления гарантийного срока на объект долевого строительства не менее пяти лет;

- ограничения по возможности одностороннего расторжения компанией-застройщиком договора участия в долевом строительстве и др.

4. Согласно ст. 13 Закона N 214-ФЗ с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве у участников долевого строительства считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

Таким образом, имущественные требования участников долевого строительства автоматически обеспечиваются залогом объектов недвижимости.

5. Пункт 5 ст. 5 Федерального закона N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" дополнен положением, вступившим в силу с 1 января 2008 г., согласно которому право требования участника долевого строительства, вытекающее из договора участия в долевом строительстве, может быть предметом ипотеки. Соответственно, в настоящее время участники долевого строительства имеют возможность беспрепятственно оформлять договоры ипотеки в отношении принадлежащих им прав по договору участия в долевом строительстве, что значительно облегчает получение банковских ипотечных кредитов на приобретение жилья.

6. Повторимся, договор участия в долевом строительстве - это четко регламентированная законодательством форма привлечения денежных средств в строительство многоквартирных домов, в то время как различные "серые" схемы имеют полузаконный характер.

ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЙ ПЛАТЕЖ ПО ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМУ ДОГОВОРУ

КУПЛИ-ПРОДАЖИ ЖИЛЬЯ

В последнее время юристами написано достаточное количество работ, посвященных практике применения Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве). В этих исследованиях подробно анализируются правовые конструкции, используемые застройщиками в условиях действия Закона о долевом строительстве. Тем не менее представляется необходимым еще раз остановиться на важном частном вопросе, актуальность которого подтверждается текущей деятельностью застройщиков.

Сегодня застройщики вместо договора участия в долевом строительстве активно применяют предварительный договор купли-продажи жилья с использованием так называемого обеспечительного платежа по предварительному договору. Конструкция выглядит следующим образом. Юридическое лицо, имеющее либо не имеющее разрешение на строительство, в качестве продавца заключает с физическим лицом в качестве покупателя предварительный договор. На момент заключения такого договора жилье как объект недвижимого имущества не существует, поскольку предметом договора является индивидуально определенное жилье в строящемся жилом доме. В соответствии с данным предварительным договором продавец и покупатель обязуются в будущем, после государственной регистрации права собственности продавца на жилье, заключить между собой договор купли-продажи жилья (основной договор). При этом стороны устанавливают, что в целях обеспечения исполнения покупателем своих обязательств по предварительному договору покупатель обязан в течение нескольких дней после подписания предварительного договора перечислить продавцу сумму, как правило, равную покупной цене по основному договору. Далее в предварительном договоре указывается, что после заключения основного договора денежные средства, полученные продавцом от покупателя, будут зачтены продавцом в счет оплаты основного договора.

Возможность обеспечения исполнения обязательств сторон по предварительному договору путем использования денежных средств для этих целей представляет собой достаточно дискуссионный вопрос. Наиболее удобным для данного случая на первый взгляд является задаток. Однако, "предварительный договор носит организационный характер и не порождает имущественных, а тем более денежных обязательств. Следовательно, в рамках данного договора платежная функция задатка не может быть реализована". Учитывая, что платежная функция задатка, как следует из нормы ст. 380 ГК РФ, неотделима от обеспечительной функции, применение задатка к предварительному договору справедливо представляется недопустимым.

Обратившись к норме п. 1 ст. 329 ГК РФ, легко установить, что способы обеспечения исполнения обязательств, не поименованные в Кодексе, могут устанавливаться договором. В связи с этим продавцы жилья по предварительному договору используют вышеуказанную конструкцию, условно названную нами обеспечительным платежом, вообще никак не именуя данный способ обеспечения, во-первых, с целью исключить риск квалификации данного платежа в качестве задатка, во-вторых, с целью иметь возможность сослаться на казалось бы универсально подходящую для данного случая вышеозначенную норму.

Представляется очевидным, что способ обеспечения исполнения обязательства, предусмотренный договором, должен обладать обеспечительной функцией и обеспечительными признаками, т.е. нормы соглашения об обеспечении исполнения обязательства должны стимулировать соответствующую сторону договора надлежащим образом исполнить обязательство под страхом неблагоприятных имущественных последствий для неисправной стороны.

Проанализированные нами предварительные договоры купли-продажи жилья не содержали никаких норм, позволяющих установить те неблагоприятные имущественные последствия, которые покупатель жилья понесет в случае неисполнения им обязательства по предварительному договору, т.е. в случае незаключения им основного договора. Такие имущественные последствия для неисправного покупателя, связанные с внесенной им суммой обеспечительного платежа, не наступают. А ведь именно такие последствия и именно в отношении внесенной суммы должны иметь место, если настаивать на обеспечительной функции данного платежа.

Конечно, неисполнение обязательства заключить основной договор может быть обеспечено неустойкой. Однако право продавца по предварительному договору на неустойку - это право требовать определенную денежную сумму в случае неисполнения покупателем своего обязательства заключить основной договор. Неустойка "является не только способом обеспечения исполнения обязательства, но и мерой гражданско-правовой ответственности", "подлежит взысканию с должника лишь при наличии оснований для его ответственности". Неустойка в отличие от задатка не может быть уплачена кредитору должником предварительно, заранее, "на случай" неисполнения обязательства. Даже возможная комбинация в предварительном договоре двух способов обеспечения исполнения обязательства (обеспечительного платежа и неустойки) не может исправить положение. До момента наступления события неисполнения покупателем обязательства заключить основной договор у продавца в любом случае отсутствуют правовые основания для удержания денежных средств. Следовательно, данное соглашение об обеспечительном платеже является недействительным в силу отсутствия у него обеспечительной функции.

Использование же в договоре норм, четко конкретизирующих обеспечительную функцию полученных денежных средств, оставляет риск применения нормы п. 2 ст. 170 ГК РФ. Допустим, что условия предварительного договора позволяют продавцу в случае незаключения покупателем основного договора оставить за собой сумму денежных средств, внесенных покупателем в качестве обеспечительного платежа. Данный предусмотренный договором способ обеспечения исполнения обязательства имеет признаки задатка, в частности, обеспечительную функцию выполняют денежные средства, передаваемые одной стороной договора другой стороне до момента нарушения договора и остающиеся у получателя денежных средств в случае нарушения обязательства контрагентом. Если суд сочтет, что стороны фактически прикрывают задаток, то применение к обеспечительной сделке норм ГК РФ о задатке повлечет ее недействительность по причинам, изложенным выше. Подобное уже имело место в судебной практике применительно к обеспечительным сделкам РЕПО, которые арбитражные суды квалифицировали в качестве прикрытого залога. В связи с этим трудно согласиться с позицией - "При заключении предварительного договора с целью обеспечения исполнения обязательства по заключению в будущем основного договора одна сторона может передать другой стороне фиксированную сумму денег. При этом стороны указывают в соглашении, что если от заключения основного договора будет уклоняться сторона, передавшая деньги, то они остаются у другой стороны. Если же от заключения основного договора будет уклоняться сторона, получившая деньги, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму... Соглашение о подобном способе обеспечения исполнения обязательств должно быть отнесено к непоименованным договорам, не предусмотренным законом, но не противоречащим ему". К сожалению, пока судебная практика не приветствует созданные участниками гражданского оборота способы обеспечения исполнения обязательств, допустимость которых прямо не подтверждена разъяснением высших судебных органов России. Кроме того, отметим, что применительно к купле-продаже жилья конкретное указание в предварительном договоре на право продавца в случае незаключения покупателем основного договора оставить за собой внесенную сумму, равную покупной цене жилья, безусловно, отпугнет большую часть потенциальных покупателей, не готовых нести такие риски. Пожалуй, это и является главной причиной отсутствия в рассмотренных нами предварительных договорах данного обеспечительного условия. В связи с этим представляется, что вышеуказанное предложение не имеет практического значения для рынка строящегося жилья, по крайней мере в современных условиях оборота.

Если бы мы анализировали предварительный договор купли-продажи нежилого помещения, то к соглашению сторон об обеспечительном платеже, не содержащему никаких обеспечительных норм, следовало бы применить, во-первых, норму п. 2 ст. 329 ГК РФ, согласно которой "недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительность этого обязательства" (в нашем случае - обязательства заключить основной договор). Таким образом, предварительный договор в остальной части является действительным и подлежащим исполнению сторонами. Во-вторых, к такому соглашению следовало бы применить упомянутую норму п. 2 ст. 170 ГК РФ. Представляется достаточно очевидным с практической точки зрения, что данный обеспечительный платеж, не отягощенный фактически обеспечительной функцией, на самом деле имеет своей целью финансирование продавца. Следовательно, имеет место прикрытая сделка - займ, к которой должны применяться относящиеся к ней правила, в том числе обязанность заемщика (продавца по предварительному договору) возвратить займодавцу (покупателю) сумму займа в течение 30 дней со дня предъявления займодавцем требования об этом (абз. 2 п. 1 ст. 810 ГК РФ) и уплатить проценты по ставке рефинансирования (п. 1 ст. 809 ГК РФ). В результате продавец нежилого помещения, заключающий подобный предварительный договор с обеспечительным платежом, принимает на себя существенные риски наступления имущественных последствий, отличающихся от тех, на которые он рассчитывает, вступая в сделку.

Однако к предварительному договору купли-продажи жилья, содержащему условие об обеспечительном платеже, на наш взгляд, должны применяться нормы Закона о долевом строительстве. Согласно п. 2 ст. 3 Закона о долевом строительстве "право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве". Следовательно, при наличии признаков, предусмотренных вышеуказанной нормой, может заключаться только договор об участии в долевом строительстве и никакой другой. Рассмотрим более подробно данные признаки.

1. Денежные средства привлекаются от граждан для строительства многоквартирного дома.

В нашем примере в предварительном договоре не указывается, что обеспечительный платеж привлекается продавцом для строительства. Цель его расходования вообще не определена. Однако для продавца представляется затруднительным доказать, что полученные от покупателя денежные средства предназначены для расходования на некие иные цели, чем строительство, либо не будут расходоваться вовсе. Применение каких-либо схем, призванных "спрятать" конечную точку расходования денежных средств, может перевести отношения сторон предварительного договора в нежелательную для застройщика уголовно-правовую сферу.

2. Застройщик принимает на себя обязательства, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме.

По предварительному договору купли-продажи жилья продавец принимает на себя обязательство заключить основной договор купли-продажи. Непосредственно в результате заключения основного договора право собственности у гражданина не возникнет. Для этого жилье должно быть также передано гражданину, а право собственности зарегистрировано в соответствующем государственном реестре. С момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением (ст. 408 ГК). Таким образом, основной и предварительный договоры существуют в различном временном диапазоне. На момент возникновения у покупателя права собственности на жилье обязательство продавца заключить с покупателем основной договор уже прекращено и не является непосредственным основанием возникновения указанного права. Привлекая денежные средства по предварительному договору купли-продажи жилья, продавец одновременно не принимает на себя по данному договору обязательство, исполнение которого повлечет возникновение права собственности у покупателя.

В случае согласия с данной позицией отсутствует необходимый признак, который позволял бы квалифицировать предварительный договор купли-продажи жилья в качестве договора долевого участия в строительстве. Если судебная практика пойдет по этому пути, то предварительный договор купли-продажи жилья с условием об обеспечительном платеже должен квалифицироваться с использованием тех же норм, что и для аналогичного договора в отношении нежилого помещения, как указывалось выше. То есть данный договор будет включать в себя две сделки: предварительный договор купли-продажи жилья и договор займа.

Однако возможен и иной подход. Из нормы п. 2 ст. 3 Закона о долевом строительстве не следует, что принятие на себя застройщиком обязательств, исполнение которых влечет возникновение права собственности у участника долевого строительства, непременно должно иметь место в то же время, что и привлечение денежных средств для строительства. Также из указанной нормы не вытекает, что денежные средства должны привлекаться и указанные обязательства должны возникать на основании одного и того же договора. На наш взгляд, достаточно наличия прямой юридической связи между договором, на основании которого привлекаются денежные средства (предварительным договором купли-продажи жилья), и договором, на основании которого застройщик принимает на себя обязательства, указанные в норме п. 2 ст. 3 Закона о долевом строительстве (основным договором купли-продажи жилья). Интересно отметить, что Госстрой России в своих Практических рекомендациях по применению положения Федеральной целевой программы "Государственные жилищные сертификаты" (утв. Приказом Госстроя России от 6 мая 2000 г. N 106) указывал следующее: "Предварительный договор о приобретении готового жилья в строящемся жилом доме после завершения его строительства по своему экономическому содержанию является договором долевого участия в жилищном строительстве"

Путем применения упоминавшейся нормы п. 2 ст. 170 ГК РФ вся конструкция предварительного и основного договоров купли-продажи жилья с использованием обеспечительного платежа подпадает под действие нормы п. 2 ст. 3 Закона о долевом строительстве, однако не соответствует требованиям, установленным для договора участия в долевом строительстве. В частности, нарушается предусмотренное п. 3 ст. 4 данного Закона условие об обязательной государственной регистрации договора. Исходя из указанной нормы, такой договор должен рассматриваться в качестве незаключенного.

Общие последствия получения денежных средств при отсутствии оснований для этого, в том числе когда договор считается незаключенным, предусмотрены нормами гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении. Тем не менее законодатель в п. 3 ст. 3 Закона о долевом строительстве предусмотрел более жесткую специальную норму по сравнению с общими нормами о кондикции, предусмотрев ответственность нарушившего Закон о долевом строительстве застройщика в виде уплаты процентов (ст. 395 ГК РФ) в двойном размере и возмещения сверх того причиненных гражданину убытков.

На наш взгляд, сохранение за покупателем по рассматриваемому нами предварительному договору права на заключение основного договора и получение в конечном итоге жилья в собственность представлялось бы более справедливым. Данное право гражданину гораздо легче защитить, чем добиться взыскания процентов и возмещения убытков от застройщика, который к моменту возникновения спора может и не иметь никаких активов. В современных условиях монополизма на рынке жилья и неустойчивой ценовой конъюнктуры покупатели по предварительным договорам с обеспечительным платежом не могут ставиться в худшее положение по сравнению с гражданами, надлежащим образом заключившими и исполнившими договор участия в долевом строительстве, либо лицами, приобретшими жилье по другим юридически безупречным основаниям. В связи с этим представляется желательным разъяснение высших судебных органов России по вопросу правовой природы предварительного договора купли-продажи жилья с обеспечительным платежом.

Таким образом, договор участия в долевом строительстве, заключенный в соответствии с Законом N 214-ФЗ, - единственный законный, надежный и защищенный способ привлечения денежных средств граждан для строительства жилья.

Надеемся, изложенные выше рекомендации и выводы помогут гражданам сделать правильный выбор при вложении своих денежных средств в строительство жилых домов.

Отметим также, что согласно п. 3 ст. 3 Закона N 214-ФЗ в случае привлечения денежных средств гражданина для строительства (создания) многоквартирного дома лицом, не имеющим на это права в соответствии с Законом N 214-ФЗ, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, а также уплаты процентов в размере ставки рефинансирования Центрального банка РФ в двойном размере на сумму этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков.

Автор - адвокат МКА «Традиция» Вечканов В.В